Il principio della separazione dei poteri è tipico dei Governi costituzionali e cioè quelli in cui la sovranità è ripartita tra i diversi organi costituzionali dello Stato democratico. In questa forma di governo vige una precisa distinzione fra il potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario diversamente da quanto avviene negli Stati autoritari e nelle dittature che ancora esistono ed anzi tendono ad aumentare. Il principio democratico si esplica attualmente nella forma della democrazia rappresentativa attraverso il suffragio ormai universale e diversamente dalla “democrazia diretta” e dal “governo di popolo”che nell’antichità amministrava le città greche e gestiva non solo la politica ma anche la giustizia (cfr. il processo di Socrate). Lo Stato democratico presuppone la presenza in concorrenza di più partiti politici in mancanza dei quali non sarebbe più una democrazia. Uno Stato è liberale anche se non concede il suffragio a tutti e cioè anche se il corpo elettorale è ristretto, mentre uno Stato è democratico se estende al massimo grado la competenza del corpo elettorale più vasto possibile e prevede l’appello allo stesso corpo elettorale anche al di là di quello delle elezioni generali per il rinnovo delle Camere rappresentative. Sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato giudica la Corte costituzionale che diviene tutrice ed arbitro del principio della separazione dei poteri e del pluralismo istituzionale quale valore fondamentale del nuovo assetto costituzionale.
L’antica teoria politica della separazione dei poteri è stata elaborata dal filosofo e pedagogista inglese John LocKe ritenuto il padre del liberalismo contro il potere incontrastato dei Monarchi assoluti europei e anche anticipatore dell’illuminismo settecentesco e dal filosofo, giurista e storico francese Charles-Louis de Secondat, barone di La Brède e di Montesquieu, meglio noto come Montesquieu, nel suo monumentale capolavoro “De l’esprit des lois” (Lo spirito delle leggi) dell’anno 1748. L’opera è articolata in ben XXXI Libri e in particolare il Libro II (Capitolo II Del Governo repubblicano e delle leggi relative alla democrazia) e il Libro XI (Capitoli XVI Del potere legislativo, XVII Del potere esecutivo e XVIII Del potere di giudicare). Il principio della separazione dei poteri è stato subito dopo applicato nel corso della rivoluzione francese, come espressamente risulta dalla “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” del 26 agosto 1789 in particolare all’art. 16 (“Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione”). Lo Stato moderno nasce quando muore l’assolutismo che portava e, nelle moderne dittature ancora porta, alla concentrazione dei poteri in solo organo o in pochi altri ma sostanzialmente dominati da uno solo.
Cosa diversa è la separazione delle carriere dei magistrati di cui al disegno di legge costituzionale A.C. 1917, presentato dal Governo Meloni (di centro-destra- FdI,LSP,FI,NM e altri appoggi esterni) nel giugno 2024, detto anche d.d.l. Nordio, poi trasformato dal Parlamento in legge costituzionale recante “Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare” approvata in seconda votazione, con la sola maggioranza dei rispettivi componenti, dalla Camera dei deputati il 18 settembre 2025 e dal Senato della Repubblica il 30 ottobre 2025 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 253 dello stesso giorno. In base all’art. 138, comma secondo, periodo primo, della Costituzione della Repubblica Italiana, entro tre mesi dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del testo di legge, un quinto dei membri di una Camera o 500 mila elettori oppure cinque Consigli regionali possono domandare che si proceda al referendum popolare c.d. confermativo in quanto è preventivo e il suo esito permette l’entrata in vigore di una legge costituzionale già approvata dal Parlamento oppure ne determina la mancata promulgazione da parte del Presidente della Repubblica. Diversamente dal referendum abrogativo non richiede il quorum di partecipazione alla votazione della maggioranza degli elettori aventi diritto (art. 75, comma quarto, Cost.). La legge sottoposta a referendum confermativo non è promulgata dal Presidente della Repubblica se non viene approvata dalla maggioranza dei voti validi del referendum a prescindere appunto dal numero dei partecipanti (art. 138, comma secondo, periodo secondo, Cost). Ove invece la legge fosse stata approvata in seconda votazione dalle due Camere a maggioranza di due terzi dei loro componenti non si sarebbe fatto luogo al referendum (art. 138, comma terzo, Cost). Il referendum popolare è un istituto di democrazia diretta previsto dalla Costituzione repubblicana (art. 75, comma primo, Cost.) insieme a quello dell’iniziativa legislativa popolare (art. 71, comma secondo, Cost.).
Le norme vigenti non operano differenziazioni significative tra magistrati giudicanti e magistrati requirenti, potendo un magistrato sviluppare la sua carriera parzialmente in ciascuno dei due ambiti. L’introduzione della c.d. separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri infatti comporta il rischio di pregiudicare l’indipendenza dei PM. Prima della Costituzione repubblicana del 1948 la Magistratura era configurata invece come una struttura amministrativa organizzata in modo gerarchico, sulla quale esercitava rilevanti funzioni il Governo e in particolare l’allora Ministro di grazia e giustizia. La disciplina dell’ordinamento giudiziario italiano in base alla legge delega n. 2260 del 24 dicembre 1925 risale al Regio decreto n. 12 del 30 gennaio 1941 in pieno regime fascista di Mussolini e con visto d’ordine di Sua maestà il Re d’Italia e di Albania, Imperatore d’Etiopia, Vittorio Emanuele III e con Ministro di grazia e giustizia D. Grandi. Il Guardasigilli aveva allora importanti poteri nella materia dell’ordinamento giudiziario e infatti all’art. 69 (Funzioni del pubblico ministero) il Regio decreto stabiliva che “Il pubblico ministero esercita, sotto la direzione del Ministro di grazia e giustizia, le funzioni che la legge gli attribuisce) e quindi alle dipendenze del Guardasigilli con ciò pregiudicando l’indipendenza della magistratura requirente. Il Regio decreto legislativo n. 511 del maggio 1946 (Governo A. De Gasperi I – DC-PCI-PSIUP-PLI-PD’A-PDL) e Ministro di grazia e giustizia P. Togliatti) ha subito provveduto a sostituire l’art. 69 stabilendo che “Il pubblico ministero esercita, sotto la vigilanza del Ministro per la grazia e giustizia, le funzioni che la legge gli attribuisce” stabilendo cosi garanzie di indipendenza dei pubblici misteri.
L’Assemblea costituente, cambiando radicalmente l’assetto precedente, ha poi inteso consacrare le garanzie costituzionali di autonomia e indipendenza dell’ordine giudiziario (art. 104, comma primo, Cost.) riconoscendone in sostanza la qualifica di “terzo potere”, indipendente dagli altri due poteri (legislativo ed esecutivo), del nuovo Stato democratico. Anche per segnare nettamente la discontinuità con il regime fascista si pose la questione della garanzia e dell’indipendenza della magistratura dall’esecutivo ma anche il problema di parificare, quanto a posizione, il potere giudiziario a quello legislativo e a quello esecutivo senza però renderlo un corpo separato dagli altri poteri. Il timore che l’autogoverno della magistratura spogliasse di tutte le sue funzioni il Ministro della giustizia fece avanzare l’idea di un articolo autonomo dedicato alle competenze del Ministro (art. 110 Cost.) da leggere in parallelo con le competenze riconosciute al Consiglio Superiore della Magistratura (art. 105 Cost.). Da notare che il Ministro della giustizia è così l’unico organo governativo che assume rilievo costituzionale, a parte il Presidente del Consiglio e il Consiglio dei ministri. Il legislatore costituente ha anche voluto escludere ogni struttura gerarchica all’interno dell’ordine giudiziario, riaffermando così il principio per cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge (art. 101, comma secondo, Cost.) e sancire espressamente l’obbligatorietà dell’azione penale in capo al pubblico ministero (art. 112 Cost.).
Il tema della separazione delle carriere dei magistrati è stato poi varie volte oggetto di esame e dibattito nel Parlamento italiano a partire dai lavori della Commissione parlamentare per le riforme costituzionali (cd. Commissione D’Alema, quale Presidente della stessa) istituita durante la XIII legislatura dopo le elezioni politiche dell’aprile 1996 con la legge costituzionale n. 1 del gennaio 1997 (Governo Prodi I– L’Ulivo- PDS-PPI-RI-FdV-SI e altri) e con Presidente della Repubblica Oscar Luigi Scalfaro (1992-1999). In particolare la riforma del titolo IV (La Magistratura) della parte II della Costituzione è stato curato dal Comitato sul sistema delle garanzie costituito all’interno della Commissione e presieduto dall’on. Marco Boato (FdV). La Commissione arrivò ad approvare il 30 giugno 1997 un testo di d.d.l. costituzionale intitolato “Revisione della parte II della Costituzione” poi continuato ad esaminare dalla Commissione sugli emendamenti presentati e infine trasmesso alle Presidenze delle due Camere il 4 novembre 1997 (AC.3931-A e AS. 2538-A). Quel d.d.l. era basato su vari principi tra i quali si evidenziano i seguenti:
– accesso alla magistratura ordinaria con un unico concorso e previo tirocinio;
– assegnazione alle funzioni giudicanti o a quelle requirenti da parte del CSM a sezioni riunite;
– successivamente all’assegnazione era consentito il mutamento delle funzioni solo a seguito di concorso riservato e comunque le funzioni giudicanti penali e quelle del pubblico ministero (p.m.) non potevano essere mai svolte nel medesimo distretto;
– Il CSM veniva suddiviso in due sezioni, una per i giudici e una per i magistrati del p.m.;
– per l’obbligatorietà dell’azione penale si precisava che il p.m. avvia le indagini quando ha notizia di un reato. Inoltre l’articolato prevedeva l’istituzione della Corte di giustizia della magistratura composta da 9 membri e avente competenza per i provvedimenti disciplinari relativi ai magistrati ordinari e amministrativi e ai magistrati del p.m. .
Quel d.d.l. costituzionale però non è stato poi approvato dal Parlamento anche per le ripetute crisi di Governo (Governi Prodi I, D’Alema I, D’Alema II e Amato II, tutti della coalizione L’Ulivo) fino alle elezioni politiche del maggio 2001 vinte dalla Casa delle Libertà (FI-AN-LN e altri) con i governi Berlusconi II e III della XIV legislatura (2001-2006).
Fine parte prima
